在中國傳統社會，基于本身奇特的社會倫理與家族主義傳統，法定繼續在繼續法中一直居于盡對的主導位置，被繼續人經由過程遺言處罰身后財包養網 富之行動，遭到了諸多嚴厲的限制。自近代以來，經過年夜陸法系國度繼續立法的示范，中國循次而進引進了年夜陸法系國度平易近法典中的遺言軌制，以及對遺言不受拘束停止需要限制的特留分軌制。關于中國傳統社會的遺言軌制，後人學者考論甚詳。既有之相干研討在對各朝代的遺言繼續題目停止述論時，就傳統中國限制遺言處罰財富的相干立法與司法實行亦有必定觸及，①但實際上的歸納綜合還不甚充足；而對于中國近代特留分軌制的天生，學界相干論著雖有零碎觸及，但尚乏專論。至于中國傳統社會遺言處罰財富限制與近代基于鑒戒年夜陸法系國度平易近法典所構建之特留分軌制的汗青聯繫關係，就鄙見所及，更是鮮有學者會商。鑒此，筆者擬在對中法律王法公法律史上遺言處罰財富限制之衍進題目停止一個頭緒性梳理的基本上，集中切磋以下題目：遺言處罰財富限制在傳統中國之汗青因革及價值取向為何？中國近代特留分軌制的天生畢竟沿著何種途徑推動，并與域外法制和固有傳統產生聯繫關係？遺言處罰財富限制從傳統形狀到近代特留分軌制之衍進，其內蘊的法理邏輯為何？抑進一個步驟言她能感覺到，昨晚丈夫顯然不想和她辦婚禮。首先，他在酒後清醒後通過梳理逃脫。然後，她拋開新娘的羞怯後，走出門，將之，本日重溫這些汗青敘事，對于當下中國遺言處罰小我財富法令規定之完美，又可供給哪些啟發？
一、傳統中國遺言處罰財富限制之汗青因革及價值取向
(一)傳統中國遺言處罰財富限制之汗青因革
先秦時代，由于財富繼續完整依靠于成分繼續，加之對繼續人的選立缺少法定通例，是以貴爵貴族只得經由過程“遺令”“遺命”等來指定本身的繼續人，或則對身后事務停止妥當設定。其雖不觸及財富朋分內在的事務，但可視為遺言的晚期形狀。進進漢代后，解脫成分繼續而純潔以財富繼續為目標的遺言繼續已現眉目。張家山漢墓竹簡《二年律令·戶律》載：“平易近欲先令相分田宅、奴僕、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶。留難先令，弗為券書，罰金一兩包養 。”②以上律文，以法令情勢明白了蒼生可預立“券書”來處罰身后田宅、奴僕、財物等，但“券書”須登錄戶籍。日后若因家產剖析激發訟爭，皆依“券書”處置。1984年江蘇省儀征縣胥浦漢墓出土的西漢竹簡“先令券書”，亦具體記錄一則某嫗臨終前經由過程“先令券書”處罰遺產的事例。③
及至唐代，法令明白規則戶盡之家可經由過程遺言處罰身后遺產。唐《喪葬令》云：“諸身喪戶盡者，一切奴僕、客女、部曲、資財、店宅，并令遠親將營葬事及好事外，余并還女；無女，均進遠親，官為檢校。亡人在日有遺言處罰，處罰清楚者，不消此律。”④《宋刑統·戶婚律》“戶盡資產”條于此一襲如故，其謂：“諸身喪戶盡者，一切部曲、客女、奴僕、店宅、資財、并令遠親轉易貨賣，將營葬事及量營好事之外，余財并與女。無女均進以次遠親，無親戚者官為檢校。若亡人在日，自有遺言處罰，證驗清楚者，不消此令。”⑤北宋天圣包養網 四年(1026年)制訂的“戶盡條貫”再次重申：“戶盡之家……若亡人遺言，證驗清楚，依遺言實施。”⑥上述規則均將遺言處罰財富限制于戶盡之家，現實上對遺言人的范圍構成了一種封鎖性限制。至南宋時，又將可以或許從遺言中獲贈財富之人進一個步驟限縮為表裡緦麻以上親。《名公書判清明集》卷九“繼母將養老田遺言與親生女”判語引南宋《戶令》云：“諸財富無承分人，愿遺言與表裡緦麻以上親者，聽自陳”，但“有承分人分歧遺言”。⑦以上規則至多包括兩層意義：其一，在有承分人——法定繼續人的情形下，非戶盡者不得經由過程遺言將財富遺贈別人；其二，即使在戶盡之家，遺言人也僅具有絕對的遺言處罰不受拘束，遺言受害人的選擇不克不及超越本宗族遠親的范圍。律令作此等限制，其目標在于避包養網 免財富流出本家族而轉回他姓。當然，養子和贅婿在某種情形下也可以歸入受害人范圍。例如，南宋紹興三十二年(1162年)權知沅州李發在奏言中說起：“遺言財富，養子與贅婿均給”。⑧此之啟事，一則出于對養子盡養贍和祭奠任務的激勵；二則由於贅婿與坐家女實系佳耦一體，此種情形下并未侵及女兒的繼續好處。此外，南宋還對遺言的情勢要件和訴訟時效停止了嚴厲限制。例如，《名公書判清明集》卷八“父子俱亡立孫為后”判語指出：“設果有遺言，便合經官印押，執出為照”。⑨卷五“僧回俗承分”判語亦稱：“繆氏子母不曉事理，尚執遺言及關書一本，認為已剖析之證……不已經官印押，豈可用私人之故紙，而亂公朝之明法乎？”⑩卷五“侄與出繼叔爭業”判包養網 語云：“遺言滿十年而訴者，不得受理。”(11)以上判語表白，遺言須呈送官府蓋章后方可作為繼續遺產的憑證；而遺言的最長訴訟時效，則限制為10年。
需求特殊指出的是，固然唐宋法令規則僅戶盡者可以訂立遺言處罰遺產，但在平易近間的遺言實行中，即使不屬于戶盡之家，也存在制作遺言對未來之遺產停止處理的事例。《舊唐書·劉弘基傳》載：“弘基遺令給諸子奴僕各十五人、良田五頃，謂所親曰：‘若賢，固不藉多財；不賢，守此可以免饑凍。’余財悉以散施。”(12)劉弘基現實上衝破了法令的規則，用遺言對未來之遺產停止事後處罰。其在賜與諸子雷同數額財富的條件下，將“余財”施贈于法定繼續人之外的別人。這既表現了遺言人對遺產擁有必定的不受拘束處罰權，又充足保證了法定繼續人對遺產的繼續等待權，某種水平上已具有古代特留分包養 的意義。宋人袁采亦言：“父祖有慮子孫(因財)爭訟者，常欲預為遺言之文。”(13)由於此類遺言重要是為了避免子孫日后因遺產朋分興訟，并非褫奪法定繼續人的繼續權，且合適傳統社會的“無訟”理念，故亦為官府所默許。但借使倘使這類有守法定條件的遺言損害了繼續人的符合法規權益，則司法官員有權撤銷遺言中分歧理的內在的事務，甚至將遺言認定為有效。例如，《名公書判清明集》卷五“繼母將養老田遺言與親生女”判語載：蔣森逝世后遺下地步若干，其后妻葉氏將地步一分為三，給蔣森前妻之子蔣汝霖170碩，葉氏自留養老田57碩，給葉氏與前夫所生之女回娘陪嫁31碩。嗣后葉氏又以遺言將養老田留給女兒回娘，蔣汝霖遂狀告繼母。審官翁浩堂以為：“今既有蔣汝霖承分，豈可私衷遺言，又專以肥其親生之女乎？”最后依法鑒定該遺言有效。(14)
明清時代，跟著社會不雅念的多重變遷，立嗣軌制得以廣泛奉行，戶盡之家的遺言繼續與戶盡立嗣的方法逐步合二為一。例如，在明清時代的徽州，鮮見零丁的過繼文書，普通均是與遺言合璧，稱為“遺言立繼文書”。(15)故該時代有關戶盡之家可經由過程遺言處罰財富之規則在律例中盡付闕如。甚至有學者斷言：“清代的遺言全體上不具有財富不受拘束處罰的性質。”(16)當然，由于律例中并無制止遺言處罰財富之明文，是以作為一種行之已久的平易近間慣行，明清時代有關遺言處罰財富的事例仍不乏見。例如，明代建文元年(1399年)的一份徽州“批契”(遺言)記錄：“(謝翊先)因見患甚危，心思有男淮安年幼……有妻胡氏年逾天命，恐后無依……將一切兩處山地盡行立契出批與妻胡氏圓娘名下管業，與女換璋、注娘大家柴米支用，候女出嫁之后，賦予男淮安永遠管業。諸人不許爭占……若有一切不明及侄下子孫倘有占攔，并聽赍此批文經官告理”。(17)在此份遺言中，謝翊因慮及身死后家產為別人所占，故經由過程遺包養 言預為處罰，斷定家產先由其妻管業，并預留諸女養贍所需支出，待季子年長后再將家產交付其管業。清代乾隆年間的另一份徽州遺言文約亦載：婦人江阿胡“央憑親族”訂立遺言，“愿將承祖所鬮家產房屋等業，盡行批與侄長祖、長聚名下。其阿夫新置田業，內取十砸批送芳公會；內又取三十五殂批與侄長起兄弟；又取三十五殂與侄長發兄弟，候阿百年之后交侄管業……仍存前后三間新屋一所并田園等業，盡行與義男連生管業”。(18)在此份遺言文約中，婦人江阿胡經由過程遺言將其夫所遺田園衡宇等，除部門遺贈給侄輩外，也將新屋一所并田園等業遺贈給義子連生。這表白即便是寡妻，在那時也可經由過程遺言對所承夫產停止恰當處罰。
當然在司法實行中，審訊官員出于對家庭倫常之看護，也能夠包養網 確認某些分歧道理的包養網 遺言有效。例如，明代李包養 清所撰《折獄新語》載有一則案例：杜云“年暮無兒，曾出谷六百斤，典孀婦劉氏為妾”，然“同衾十載”，劉氏“終不往侍”。杜云身死，劉氏“竟不移足柩前”。朋分遺產時，劉氏手持杜云遺言，聲言應分給田40畝。審官李清判曰：“此囑果真，亦當碎系逝波耳。”最后將該遺言“涂抹附卷”。(19)該份遺言被認定為有效，一則因劉氏雖為杜云之妾，但既未在杜云生前進戶恭行任務又未在夫亡故后舉哀盡孝，有悖人倫；二則表白法令不承認無窮制的遺言處罰財富行動。
另，巴縣檔案所載乾隆四十八年(1783年)“盧祥麟遺產膠葛案”中，盧祥麟早年娶孀婦張氏為妻，張氏攜其與前夫所生之子馬之貴過戶。嗣后盧祥麟與張氏僅生一女盧氏，馬之貴亦改名盧聚奎過繼盧祥麟。盧氏甫六歲，盧祥麟身死，生前立有遺言，須擇婿進贅，并將所遺房產留給女兒作為嫁奩。及盧氏年長，稟生龔錫祿進贅盧家。多年后，盧氏亦身死，張氏及其子盧聚奎與贅婿龔錫祿因爭所遺房產成訟。龔錫祿出具盧氏所立、實系其親筆所擬之遺言一份，稱按該遺言所遺房產應回其與盧氏所生諸子繼續。巴縣知縣批：“龔錫祿系唸書人，何得以遺言委之婦女？明系企圖女家遺業。”最后判將所遺房產由作為嗣子之盧聚奎與作為贅婿的龔錫祿配合酌分。此案中，巴縣知縣以為前述兩份遺言均損害了嗣子盧聚奎的符合法規繼續權，故未承認其法令效率。(20)
不外，若遺言對繼續人的繼續好處賜與了實在保證，則司法官員亦會將其作為剖析遺產的重要憑證。例如，清代名吏徐士林在其判案筆記中記錄了一則雍正年間的遺言繼續膠葛案：張眉有兄弟三人，上有長兄張言萬和次兄張含萬。張眉饒有家資，但與其妻江氏僅育三女，因無子遂立長兄張言萬次子張永彪為嗣。張眉顧念女兒，往世前訂立遺言，將其名下莊田三處罰別賜與三女，其余三處賜與嗣子張永彪。然張眉的兩位兄長不滿其將部門莊田分與女兒，不願在張眉的遺言上畫押。張眉甫一往世，其兩位兄長就霸占了一切的莊田及谷物。張眉之妻江氏是以控訴其伯。徐士林受理此案后判決：“江氏一切之產，悉照遺言議單管業，張永彪仍回江氏為子，毋得聽唆違逆。”(21)在本案中，張眉所立遺言雖將部門田產分給三女，但亦為嗣子預留了足夠份額的財富，故其經由過程遺言處罰遺產之行動，終極取得了審官徐士林的承認。
(二)傳統中國限制遺言處罰財富的價值取向
由前述可知，就唐宋兩代及之后各朝的相干立法或司法裁判來看，遺言處罰不受拘束現實上遭到了較為嚴厲的限制，被繼續人在經由過程遺言處罰身后遺產時，準繩上須對親生後代或嗣子等法定繼續人的遺產份額予以實在保證。即使是唐宋兩代戶盡之家經由過程遺言處罰身后遺產，其財富受害人也僅限于本宗族之遠親。傳統中國對遺言處罰財富采取一種限制性態度，有其汗青語境化包養的公道性，亦具有某種以人倫親情為回依的價值取向：
其一，以保護父子一體的親緣格式作為遺產處罰的焦點根據。在中國傳統社會，父子關系是一種特別的存在，正所謂“父子至親，分形同氣”，(22)“父子一氣，子分父之身而為身”。(23)傳統不雅念現實上視父之身為子之性命的根源、子之身為父之性命的接續，從而不加區分地視兩者為一個性命的延續。(24)這組成傳統中國通俗大眾的一種基礎人生不雅。此外，小我的人格為家庭和家族所接收，父之逝世亡并非僅意味著個別性命的完整終結，其人格借助子孫后代的繁衍仍可得以延續，而財富的繼續又依靠于這種人格繼續。在這種親緣邏輯和繼續不雅念的安排下，小我對遺產的處罰要遭到直系男性卑血親好處的最基礎性制約。異樣，嗣子作為法令擬制之子，對于乏嗣之家而言，由于在嗣父亡故后有權繼續其人格，是以與親子無異。(25)是以嗣子對于嗣父之遺產亦天經地義地享有繼續權。緣此之故，被繼續人疏忽其子嗣的繼續好處經由過程遺言肆意處罰遺產，既有悖于大眾樸實的品德感情，又為國度法令所不許。
其二，以維系家族存續和血緣親情作為遺產處罰的最終目的。傳統社會受生孩子力所限，物力維艱，無限的家庭財富必需遵從于子嗣繁衍和家族存續這一實際需求，而遺言人在停止財富處罰時，不成完整棄家族好處于掉臂。宋人袁采在家訓中曾警告后人：“遺言之文，皆英明之報酬身后之慮，然亦須公正，乃可以保家。”(26)此外，“同居共財”的家庭格式，使得“家”成為家庭財富的真正主體，小我現實上不克不及取得古代意義上的純潔財富一切權，只能取得一種配合一切權。故家包養網 長作為家庭財富的治理人，并不具有完整意義上的遺言處罰財富不受拘束。只要在呈現戶盡招致共有關系的其他共有人都不存在時，共有關系才轉化為純真的小我一切。但是當戶盡者經由過程遺言處罰其財富時，基于對祖先的任務，其遺言處罰行動的受害人往往囿限于同宗——祖先或其自己的祭奠者。當然，由于血緣感情或對逝世后取得祭掃的欲求，遺言人也能夠將財富留給女兒(含贅婿)等血緣較近的親人。是以，支屬集團固定地對被繼續人的遺言處罰財富行動構成了一種限制性的氣力，進而保證被繼續人的遺產僅在其最密切的血親之間傳遞而不至外流，這既有利于家族的繁華和繁衍，又契合維系血緣親情這一需求。
二、遺言處罰財富限制的近代轉型：從“特留財富”到特留分軌制
(一)“特留財富”的立法引進及司法因應
宣統三年(1911年)八月，清末法令修訂館編訂完成《年夜清清律草案》(以下簡稱“一草”)，這標志著中國傳統平易近法開端向近代轉型。該草案繼續編設“特留財富”(27)為自力一章，初次將年夜陸法系國度的特留分軌制引進中國。1925年至1926年間編訂完成之《平易近公民律草案》(以下簡稱“二草”)，對“一草”中的“特留財富”規則稍加損益后予以保存。由于該兩部草案并未正式頒行，是以平易近初年夜理院折衷新舊，經由過程創制系列判例息爭釋例，就遺言處罰財富限制題目斷定了若干裁判規定。
1.清末平易近初“平易近律草案”中的“特留財富”條則
“一草”繼續編共6章，第4章為“特留財富”，計13條。“二草”繼續編共8章，第6章亦為“特留財富”，計21條。“二草”“特留財富”條則數較之“一草”“特留財富”條則雖增添不少，但本質內在的事務年夜體無異。(28)須誇大的是，該兩部草案觸及“特留財富”之法條對域外相干立法規多有參酌，(29)甚至是直接復制而來。上面試將其重要內在的事務撮述如下：
(1)特留權力人的范圍與份額
“一草”第154包養網 2條規則：“所繼人以其財富之半，作為特留財富授與繼續人。無繼續人者，授與夫或妻，或直系尊屬。”該條將“特留財富”之份額限制為遺產之對折，并將特留權力人限制為繼續人，無繼續人時，則以夫或妻，或直系尊屬作為特留權力人，可是將親女、親兄弟及不為尊支屬之家長消除于外。究其本意，則如該條立法來由所云：“親兄弟或家長義應自立，不該特留財富限制所繼人之不受拘束處理權。親女雖與所繼人分屬親子，然于繼續之事本無權力，即在蒙受之列所處位置亦居最后，亦不克不及受特留財富”。(30)“二草”第1489條和第1490條基礎因循此規則，但將作為權力人的“繼續人”改為“直系包養 卑屬”，現實大將親女歸入其內。上述條則均仿自《japan(日本)平易近法典》第1130條至第1131條。關于特留份額之斷定，當時之年夜陸法系國度重要有以下兩種立法，你的身體會為你放進包裡，裡面我多放了一雙鞋和幾雙襪子。另外，妃子讓姑娘烤了一些蛋糕，丈夫稍後會帶來一些，這樣規：一是全部特留主義，即斷定遺產的若干比例作為全部繼續人的特留份額，如《法公民法典》和《japan(日本)平易近法典》；二是各異特留主義，即依各繼續人法定繼續份額的必定比例斷定其特留份額，如《德公民法典》和《瑞士平易近法典》。(31)“一草”和“二草”均采全部特留主義。
(2)“特留財富”之算定
“一草”第1543條規則：“特留財富”之算定，“以所繼人逝世亡時一切遺產，及贈與之價額，除往所負之債算定之。但贈與系在六個月以前，贈與人及受贈人均無歹意者，不得算進”；“特留財富”不斷定者，“以支屬會估價定之”。“二草”第1491條和第1493條第一項與上大略無異，唯其第1491條添進喪葬費亦不得算進，并將“一草”由支屬會估價不包養網 斷定“特留財富”改為由法院選定判定人估價斷定。第1492條和第1493條第2項還彌補規則祀產、(32)慈悲施舍或習氣上之奉送不得算進遺產之列。以上條則與《japan(日本)平易近法典》第1132條、《德公民法典》第2315條、《法公民法典》第922條、《瑞士平易近法典》第475條至第476條均較為接近。
(3)“特留財富”之提減
起首，提減權之行使。“一草”第1545條和“二草”第1494條均規則：特留權力人若因被繼續人“以財富贈與或遺贈別人，致其應得之數缺乏者，得按其缺乏之數，懇求提減”。至于提減之次序，“一草”第1546條和“二草”第1495條皆規則應先提減遺贈，次及贈與；先提減后之贈與，次及前之贈與。關于提減之方式，“一草”第1547條和第1548條分辨規則：統一遺贈或贈與“無先后之別者，依各受遺人或受贈人所得價額按份提減”；提減后“如有余額，應回受遺人或受贈人”。“二草”除第1496條和第1497條因循上述規則外，又在參仿年夜陸法系國度平易近法典的基本上，設第1498條至第1500條分辨就以應用收益權或按期金、以免去任務為遺贈或贈與，以及贈與附有任務3種情形下“特留財富”之提減予以彌補規則；設第1504條規則受提減之人負返還孳息的任務。
其次，提減之後果。“一草”第1549條至第1552條分辨規則提減權之行使產生以下3種後果：一是受贈人無資力時，其應受提減之數由特留權力人自行累贅；二是應提減之贈與物若已回別人一切，受贈人須償應減之價額；三是提減時受贈人可僅了償物價，免繳原物。“二草”第1502條、第1505條和第1506條之規則與上略同。上述規則與《japan(日本)平易近法典》第1140條至第1144條簡直一脈相續。但“二草”第1509條亦參照《瑞士平易近法典》第524條彌補規則特留權力人經其債務人懇求而不提減，債務人可代其懇求提減。
最后，提減之時效。“一草”第1553條和“二草”第1507條均規則行使提減權的普通時效為1年，最長時效為10年。關于上述規則，《japan(日本)平易近法典》第1145條與《瑞士平易近法典》第533條完整雷同。“一草”和“二草”均采japan(日本)立法規。
2.平易近初年夜理院觸及“特留財富”之司法判解
平易近初因“一草”未及公佈實施，司法機關于繼續事項之裁判仍引用“現行律平易近事有用部門”，然彼并無“特留財富”之規則；但在平易近間的遺言實行中又不乏被繼續人依慣習或小我意愿經由過程遺言處罰財富之景象，甚或有是以肇訟者。于此新舊相替之際，平易近初年夜理院遂經由過程創制判例息爭釋例的方法予以因應。年夜理院觸及“特留財富”之判例共6例，(33)還有說明例1例。要而言之，其判解要旨重要表現為以下兩頭：
其一，對被繼續人的遺產處罰權停止恰當限制。例如，年夜理院五年(1916年)上字第1116號判例要旨稱：“無子立嗣者，所遺財富應回嗣子蒙受。至所繼人能否以遺產所有的遺贈于人，現行律上雖無明文。但查該律‘男女婚姻’條例載‘招婿養老者，仍立同宗應繼之人承奉祭奠，家產均分’等語。又‘立明日子守法條例’載‘義男、女婿為所后親喜悅者，聽其相為依倚(中略)，仍酌分財富’等語。可知，無子立嗣乃所以阿諛祖宗禋祀，非僅為所繼人之好處而設。故所繼人自宜為之留相當財富，俾嗣子得保持生計，供奉祭奠。雖無情誼較親，如招贅養老之婿及所喜悅之義男、女婿者，亦僅得分給財富之半及酌量授與，而不容舉其所有的以遺之”。
另，年夜理院八年(1919年)上字第737號判例要旨亦謂：“被承襲人不得舍棄被繼之權，以其財富所有的遺贈于人”。以上判例要旨，現實上對“現行律平易近事有用部門”相干條則停止了擴展說明，從而完成了“一草”之“特留財富”制與固有傳統的奇妙續接。此外，年夜理院十年(1921年)上字第722號判例最具典範意義，其直接引進“遺留分”這一概念，并將之作為裁判的根據。在本案中，包養網 張不雅法之嗣母張辛氏于1902年立有遺書，載有“同家侄、外甥照派均分(遺產)”等語。年夜理院以為：“按平易近事層次，遺留分須與得處罰之財富不掉平衡，故所繼人只應于不害及應繼遺留分之限制內為處罰之行動。”然張辛氏之遺言處罰，“已跨越應繼遺留分之限制，故依法不克不及以為有用”。(34)年夜理院六年(1917年)統字第732號說明例亦云：被繼續人對于身后遺產，“應于不害應繼者之遺留分之限制內為處罰之行動，不然不克不及抗衡其承嗣之子”。(35)以上判解現實大將“一草”關于“特留財富”之規則援為“層次”加以實用，借此對被繼續人的遺言處罰財富行動施加需要的限制。
其二，統籌本國固有傳統，對嗣子的特留權予以特殊維護。例如，年夜理院五年(1916年)上字第661號判例要旨謂：“遺產之授與親女，不得跨越嗣子所應蒙受之額數，且不得害及嗣子生計”。在本案中，李氏立遺言將其夫張準曾逝世后所遺房產作為親生女懋定的嫁妝。原判以張準曾無子為由將該房產認定為戶盡財富，謂應回懋定一切。張準曾之胞兄張源曾以為其子懋鼎可以兼祧，張準曾所遺房產并非盡產，懋定不得蒙受。年夜理院據現行律“立明日子守法”條例，以為守志之婦須包養 為夫立繼，懋鼎既為張準曾胞侄，即可繼嗣，亦可繼續張準曾之遺產。李氏雖可于遺產中酌提一部門賜與親女懋定，但不得跨越嗣子懋鼎應蒙受之額數，故判令該遺言有效。(36)此外，年夜理院七年(1918年)上字第1046號判例要旨亦稱：“婦人合承夫分者……本無為夫立繼之任務，不得置其夫之繼嗣于掉臂，而以遺產所有的概行捐施于別人”。年夜理院八年(1919年)上字第928號判例要旨則誇大：“守志之婦不得以永不立繼之意思，就遺產為生涯上不用要之處罰。”而在前述之年夜理院五年(1916年)上字第1116號、十年(1921年)上字第722號判例要旨中，其保護承嗣軌制、維護嗣子特留權之意圖亦甚為顯明。
綜上可知，“一草”中的“特留財富”條則重要取自《japan(日本)平易近法典》，但是與德、法等公民法典之相干條則亦有若干附近之處。“二草”在繼受“一草”相干條則之同時，亦對其疏略處加以細化和彌補。平易近初年夜理院觸及“特留財富”之判例息爭釋例，重要經由過程對“現行律平易近事有用部門”停止擴展說明的方法，對“一草”中“特留財富”之部門立法精力停止分析。但需求誇大的是，“一草”和“二草”均將具有宗祧繼續人成分之嗣子歸入特留權力人之列，而年夜理院之相干判解亦凸顯了對嗣子之特留權停止特殊維護的裁判取向。這表白清末平易近初遺言處罰財富限制之立法與司法實行，仍部門表現了對固有傳統的稟承。
(二)特留分軌制在1930年“平易近法繼續編”中簡直立及其司法調適
中國近代繼續範疇的法令變更，是一個連續產生的經過歷程。清末平易近初兩部“平易近律草案”關于“特留財富”的立法創制，奠基了中國近代特留分軌制的基本性框架。嗣后顛末立法改良以及當時之“最高司法機關”的司法調適，一個源自于年夜陸法系國度平易近法典的特留分軌制在中國得以終極天生。
1.特留分軌制在1930年“平易近法繼續編”中簡直立
1928年10月，“第三次繼續法草案”擬定終了。該草案共8章，計64條，其編訂時重要遵守以下基礎準繩：“廢止封建遺制之宗祧繼續”“男女在法令上之位置完整同等”“除為遺族酌留生涯費外，許被繼續人以遺言不受拘束處理其財富”“增添國庫蒙受遺產之機遇”“配頭繼續遺產之順序不后于直系卑支屬”，等等。(37)后來該草案因故被棄捐。
“第三次繼續法草案”第8章為“特留分”，(38)該章在用語大將前兩次草案之“特留財富”改為“特留分”，并用9個條則對其詳加規則。(39)與前兩次草案比擬，其變更之處如下：其一，不再將嗣子視為直系卑支屬，亦將其消除于特留分權力人范圍之外：其二，基于男女同等準繩，一方面承“二草”例將女兒歸入特留分權力人范圍，另一方面將配頭與直系卑支屬列為第一序位的特留分權力人(第56條第1項)；其三，規則被繼續人無直系卑支屬時，其配頭的特留分為遺產的1/3，怙恃的特留分為遺產的1/6(第57條和第58條)；其四，規則各特留分權力人應得之遺產以1萬元為限，跨越此限被繼續人可不受拘束處罰遺產(第56條第2項)；(40)其五，將前兩次草案關于繼續開端前6個月內所為贈與應算進遺產之規則，改為“繼續開端包養網 前一年內”，并彌補規則未滿三年之歹意贈與亦應算進遺產(第60條)；其六，除承前兩次草案之例將提減權行使的普通時效規則為1年，又將10年最長時效延長為5年(第64條)。總體言之，“第三次繼續法草案”關于特留分之規則較之前兩次草案變更之處頗多，其采用的“特留分”這一術語，則一向為后世所沿用。
1930年7月，“繼續編立法準繩”得以經由過程。其第8條指出：“特留財富應加規則。”其第9條指出：“特留財富之范圍，依下列各款之規則”：其一，“各直系卑支屬及配頭之特留分為其應繼分1/2”；其二，“怙包養 恃之特留分為其應繼分1/2”；其三，“兄弟姊妹之特留分為其應繼分1/3”；其四，“祖怙恃之特留分為其應繼分1/3”。(41)
之后，“平易近法繼續編”于1930年12月22日公布，全編共3章，計88條。其第3章“遺言”之第6節為“特留分”，但僅設置了3個條則。其重要內在的事務如下：第1223條根據前述“繼續編立法準繩”第9條，將特留分權力人及其份額規則如下：(1)直系血親卑支屬、怙恃、配頭之特留分為其應繼分的1/2；(2)兄弟姊妹、祖怙恃之特留分為其應繼分的1/3。第1224條規則特留分由應繼財富除往債權額算定之。第1225條規包養網 則特留分權力人所得之數缺乏時可從被繼續人的遺贈中停止扣減。另，除上述條則外，該“繼續編”第1173條又規則，繼續人在繼續開端前因成婚、分家或營業已從被繼續人地方獲贈與之財富，參加應繼財富之中。(42)據上可知，該“繼續編”關于特留分份額之規則，采取的是德國、瑞士等國所采取的各異特留主義。此外，與前三次繼續法草案分歧的是，其將兄弟姊妹、祖怙恃亦歸入特留分權力人之列，現實上擴展了遺產受害人的范圍。
1930年“平易近法繼續編”中的特留分條則僅寥寥數條，故學界對其多有詬病，而學者之批駁又重要集中于該“繼續編”第1173條和第1225條。胡長清謂：“依此規則，則被繼續人得為無窮制之贈與，藉以防止特留分規則之實用。”(43)郁嶷亦訾曰：“贈與財富于繼續人者既須算進，贈與財富于別人者則否，軒疏輊親，衡量掉當，不服實甚……德法日法規，俱規則參加贈與盤算，平易近法獨具匠心，創此特例，冥意孤行，于勢不順。”(44)此外，該“繼續編”未對特留分扣減權之行使設置時效規則，亦為學者所譏。(45)
2.“最高司法藍玉華愣了一下，點了點頭，道：“你想清楚就好。不過，如果你改變主意，想哪天贖回自己，再告訴我一次。我說過，我放機關”對特留分軌制的司法調適
1930年“平易近法繼續編”實施后，其關于特留分之規則開端實用于司法裁判。而那時司法實行所面對的一個辣手題目，即為被繼續人生前所為遺贈或贈與應若何扣減。前已述及，1930年“平易近法繼續編”關于特留分之扣減，第1225條規則遺贈應予扣減，贈與則否，第1173條又將繼續人贈與被繼續人之財富參加應繼財富。以上規則與年夜陸法系諸公民法典關于特留分扣減之規則年夜異其趣，實際界亦聚訟紛紛。為同一該法條之懂得和實用，“司法院”二十一年(1932年)院字第742號說明令又對此作了彌補闡明：“特留分之規則，僅系限制遺產人處罰其逝世后之遺產，若當事人處罰其生前之財富，自應尊敬當事人自己之意思”。(46)“最高法院”二十一年(1932年)平易近事上字第724號判例要旨則進一個步驟指出：“按特留分為遺贈財富時所設之規則，若有一切權人在生時將所有的家產分回各子蒙受或承值，系履行贈予，不生特留分與否之題目。”該案案情粗略如下：吳秉均素性游蕩，納妾柳氏后消耗益多。其母吳徐氏于1923年立下遺言，將家產分作三股，一股回吳秉均之妻吳陶氏所生子蔭松蒙受，一股回吳秉均后納之妾柳氏所生子蔭椿、蔭桐蒙受，其余一股回蔭松承值。吳秉均懇求吳陶氏交付其代子蔭松所管財產，兩造是以啟訟。法院以為：吳徐氏將所有的家產分回吳秉均之數子蒙受，應視為分辨贈與，故不生特留分與否的題目，并據此採納吳秉均之上訴。(47)另，“司法行政部”于1933年4月22日發布第6089號指令，就潘高鳳仙與高嘉德因繼續權涉訟一案作出如下批復：“當事人之父于其保存時將其一切財富分給諸子，其分書即屬贈與之書據……原判謂其違背特留分之規則依法不克不及有用，殊有未合”。(48)“最高法院”二十六年(1937年)平易近事上字第660號判例要旨亦再次重申：“被繼續人生前所為之贈與，不受關于特留分規則之限制。”(49)以下屬法判解現實上否認了1930年“平裴奕眼睛亮晶晶的看著兒媳婦，發現她對自己的吸引力真的是越來越大了。如果他不趕緊和她分開，他的感情用不了多久就會易近法繼續編”第1173條之實用，且存在有興趣含混遺贈與贈與界線之嫌疑，然揣其意圖，乃是借助裁判實行對峙法缺點停止積極補充。
此外，鑒于男子財富繼續權一貫被疏忽，為貫徹男女同等之立法精力，“最高司法機關”也經由過程若干判例充足誇大女兒的特留分權力。“最高法院”二十一年(1932年)平易近事上字第2757號判例要旨稱：被繼續人在“平易近法繼續編”實施前以遺言處罰遺產，固然那時法則無男子特留分之規則，但被繼續人在“平易近法繼續編”實施后逝世亡，享有繼續權之男子“仍得本其特留分之權力，行使遺贈財富之扣減權”。(50)“最高法院”二十二年(1933年)平易近事上字第629號判例要旨亦謂：“在‘平易近法繼續編’實施前，被繼續人于不害及繼續人特留分之限制內，得為處罰之行動，而得處罰之財富，須與特留分不掉平衡。”該案所涉案情如下：劉毓寶、劉毓璠、張劉氏兄妹3人因剖析遺產涉訟。其父劉綬珊亡于1930年6月，依那時有用之“已嫁女追溯繼續財富實施細則”，張劉氏享有財富繼續權。劉綬珊于生前在1929年立下遺言，除對于張劉氏僅予以日后養贍權力外，將其他一切財富均分于各子。張劉氏嗣后根據特留分之規則請求析分遺產。法院以為，該遺言所載張劉氏養贍措施與特留分之性質迥不雷同，不得據此否定張劉氏有依特留分之包養網 規則享有分受遺產的權力。(51)該判例現實上確定了1930年“平易近法繼續編”關于特留分之規則的實用具有溯及力，其最基礎目標亦在于實在維護女兒的特留分權力。
據上述而論，“第三次繼續法草案”中的特留分規則是清末平易近初“特留財富”的立法賡續，經其承接和展墊，再由1930年“平易近法繼續編”加以改革，特留分軌制終極在法令文本層面得以定格。就此兩次特留分立法之規范結構而言，其條則雖由繁趨簡，但限制遺言處罰財富之本心仍與“一草”和“二草”一以貫之。此外，司法調適是加強法令實用性的最要害原因。“法官除了實用成文法之外，還承當著發明性地續造法令的法政策任務。”(52)面臨1930年“平易近法繼續編”中特留分條則之立法缺點，那時之“最高司法機關”亦借助司法說明和判例停止法令續造。凡此各種，皆在必定水平上促進了特留分軌制在那時的合法性和有用性。
三、遺言處罰財富限制包養 從傳統到近代衍進的法理邏輯及今世啟發
(一)遺言處罰財富限制從傳統到近代衍進的法理邏輯
傳統中國因家族主義風行，遺產朋分必需顧及家族好處，故對被繼續人經由過程遺言肆意處罰財富之行動履行較為嚴厲的限制。進進近代以后，跟著中國繼續法範疇法令變更的漸次睜開，經過立法者和司法者的協同盡力，至20世紀30年月，一個以年夜陸法系國度的法令為底本的近代意義上的特留分軌制在中國得以終極確立。回溯遺言處罰財富限制從傳統形狀到近代特留分軌制之衍進，可以發明其內蘊著以下法理邏輯：
第一，由家本位/任務本位過渡到小我權力本位。家本位的本質是任務本位。傳統中國以“家”作為社會組成的基礎單位，在家本位文明不雅念安排下，小我對于家庭/家族負有一種自然的任務，這種任務對小我權力構成一種最基礎性制約。傳統中國的家庭財富軌制design亦繚繞著“家”而睜開，小我經由過程遺言處罰財富應遵從于其對家庭/家族的任務。是以，傳統中國的遺言處罰財富限制，重要安身于被繼續人的家庭/家族任務，而非繼續人的權力。小我權力本位則以維護小我權力作為法令的最基礎動身點。在東方國度，“法令與權力是密不成分的，甚至可以彼此說明”。(53)近代年夜陸法系諸公民法典中的特留分軌制，皆安身于小我權力本位。清末平易近初的兩部“平易近律草案”雖仍未擺脫家本位的樊籬，苦守宗祧繼續軌制并重申對嗣子特留財富權的維護，但必定水平上已承認被繼續人經由過程遺言處罰財富的權力，以及繼續人取得“特留財富”的權力，現實上已隱示了某種小我權力本位的偏向。其后“第三次繼續法草案”和1930年“平易近法繼續編”，又基于廢止宗祧繼續之立法本心，不再將嗣子列進特留分權力人之列。1930年“平易近法繼續編”則進一個步驟擴展了特留分權力人的范圍，將配頭、怙恃、兄弟姊妹、祖怙恃的特留分份額也逐一加以列明。特留分軌制所斷定的遺言處罰財富限制法令規定，其重要目標在于均衡被繼續人的遺言處罰權力與繼續人的特留分權力，實在質是以權力制約權力。此亦表白其已與傳統的家本位/任務本位漸行漸遠，并展現出一種濃重的小我權力本位顏色。
第二，從以實行感性為主改變為以情勢感性為主。傳統中國關于遺言處罰財富限制的立律例定甚少，僅唐宋兩代有答應戶盡之家經由過程遺言處罰遺產之細緻規則，其余各朝皆無相干律令可循。傳統中國限制遺言處罰財富之焦點理念，重要表現于各朝代的相干裁判實行之中。“裁判不是號令而是感性……不是依據一時的興趣而是依據根深蒂固的信心與基礎價值果斷地作出判決。”(54)各朝代相干司法裁判對遺言處罰財富行動的限制年夜多逗留在歸納綜合的、抽象的準繩層面，現實上更接近于一種實行感性。但是在近代遺言處罰財富限制之衍進中，雖有司法氣力的積極介入，但重要依托于精致的法令條則來構建其規定系統。綜不雅“一草”與“二草”中的“特留財富”法令條則，以及“第三次繼續法草案”和1930年“平易近法繼續編”中的特留分法令條則，可以發明他們彼此之間在規范結構上雖存在若干差別，但條則design皆有絕對自洽的邏輯系統，且均著意于借助可盤算和可預期的法包養網 令條則來限制被繼續人的遺產處罰權、保證法定繼續人的特留財富權，并規則了響應的權力接濟辦法。由此不雅之，以上立法已具有古代法令情勢感性的特征。
第三，由男尊女卑漸進至男女同等。男尊女卑是中國傳統社會的基礎風格。就繼續範疇而言，傳統中國素重宗祧繼續，宗祧繼續作為成分繼續的一種主要方法，其目標“全在上奉祖先的祭奠，下續男人的血緣，故男子盡對無宗祧繼續權”。(55)由于財富繼續以宗祧繼續為條件，女兒因無宗祧繼續之標準，故亦無財富繼續之權力。有時女兒在出嫁前雖可以嫁妝的情勢取得部門贈與性質的家產或遺產，但其繼續份額遭到嚴厲限制；而一旦出嫁，就損失了請求朋分家庭財富的權力。職是之故，被繼續人經由過程遺言對身后財富停止事後處理時，往往須優先斟酌兒子或嗣子的繼續好處，女兒的繼續好處則居于邊沿和附屬位置，甚或被有興趣有意地疏忽。前文所述之各朝代關于遺言處罰財富限制之司法裁判，亦在相當水平上印證了此點。及至近代，“一草”從japan(日本)引進“特留財富”制，仍沿襲尊男卑女之遺習，將不具懷孕份繼續權的女兒消除于特留權力人范圍之外。其后，受男女同等思惟之影響，“二草”蘊藉地將女兒包養 歸入特留權力人之列，“第三次繼續法草案”因之。1930年“平易近法繼續編”則采取了諸多改革性舉動，除明文規則女兒與兒子享有劃一的特留份額，還將老婆與後代并列為第一序位的特留權力人，同時將姊妹亦歸入特留權力人范圍。而那時“最高司法機關”的法令說明和判例，又對女兒的特留分權力予以特殊誇大。這充足表白，近代的特留分軌制已摒棄性別差別不包養 雅念，將男女同等之準繩貫徹得更為徹底。
第四，保護血緣親情這一焦點倫理價值一直不渝。從傳統中國限制遺產處罰的相干立法和司法實行來看，保護血緣親情和人倫道理一向是其最主要的價值關心。由于後代與怙恃之間存在最密切的血緣關系，是以後代對怙恃之遺產一定心有所期。被繼續人經由過程遺言將遺產施贈于別人，而不留給本身最親近之人，既有損血緣親情，又有悖人倫道理，于家庭和氣也有百弊而無一利。此亦為傳統社會對濫用遺言處罰財富行動停止嚴厲限制的主要起因。中國近代所構建的特留分軌制的表示情勢雖與固有傳統懸殊，但其內蘊之焦點價值卻互為暗合，即均表現了一種對血緣親情和人倫道理的應有尊敬。郁嶷在論及特留分建立之依據時指出：遺產之特留，“系由親子天然友誼之吐露，而法令本之以創制者……茍使包養 被繼續人舉其財富付之別人，于繼續人無所遺留，而任溫飽流浪，匪特顯違情面，亦年夜戾天然倫理之準繩，而非道義所許”。(56)清末平易近初思惟家劉師培亦謂：“法令基于本性之天然，故云天然法。無論何國，其不相謀而各稟承之者，皆原于人道之初者也。”(57)就此以言，傳統中國的遺言處罰財富限制與中國近代從域外移植而來的特留分軌制，其焦點價值均表現了保護血緣親情和樸實的人倫道理這一天然法原則，故亦成為傳統與近代得以有用鏈接的主要紐帶。
(二)鑒史明今：當下中國遺言處罰小我財富法令規定的完美退路
法令是縱向汗青頭緒中成長著的一種社會景象，實際的法令與汗青的法令并非截然盡緣。正如德國粹者弗朗茨·維亞克爾所言：“在私法如許年夜包養網 的範疇，仍是可以提出連續性的，比擬不依靠于今世此時之社會構造的題目，固然這些題目仍是被安頓在特定的汗青頭緒里……法令史就似乎用縮放儀一樣來縮小題目及其解答，并且在時光的深度里對彼等加以剖析……法令史可以取得在汗青素材里發明嚴重法令題目的才能”。(58)關于遺言處罰財富限制的法令意義詰問，盡非只逗留于曩昔的中國。本日重溫遺言處罰財富限制之衍進的汗青敘事，對于當下中國遺言處罰小我財富法令規定之完美，仍具有必定的鑒戒意義。
《中華國民共和公民法典》(以下簡稱《平易近法典》)的繼續編在秉承原繼續法的基本上，就遺言處罰小我財富作出如下立法設定：第1133條規則：“天然人可以按照本律例定立遺言處罰小我財富，并可以指定遺言履行人。天然人可以立遺言將小我財富指定由法定繼續人中的一人或許數人繼續。天然人可以立遺言將小我財富贈與國度、所有人全體或許法定繼續人以外的組織、小我”。該法條旨在充足保證天然人的遺言處罰不受拘束。但是為避免被繼續人濫用遺言不受拘束，第1141條彌補規則：“遺言應該為缺少休息才能又沒有生涯起源的繼續人保存需要的遺產份額”；第1155條又彌補規則：“遺產朋分時，應該保存胎兒的繼續份額”。以上條則系《平易近法典》繼續編中的必留份軌制，其立法目標在于限制被繼續人借遺言躲避其撫育任務。反不雅傳統中國的遺言處罰財富限制及近代的特留分軌制，其對遺言處罰財富之限制，除基于保存倫理誇大被繼續人對遠親屬的撫育任務外，另有維系血緣親情、尊敬人倫道理、增進家庭和氣等價值考量。而《平易近法典》中的必留份軌制，疏忽了家庭關系中與繼續好處產生親密聯繫關係的除撫育任務以外的其他原因。可是，正如學者所言：“繼續的法令，應協調家庭的權力與小我的合法請求，不成疏忽繼續的權力與家庭有直接的聯繫關係。”(59)
實際是汗青的天然延長，我們在為曩昔做汗青性思慮的同時，更應為此刻的情形而懂得汗青的意義。對于我國以後的遺言處罰小我財富法令規定，將來可斟酌在與現有的必留份軌制停止有用續接的基本上，鑒戒我國遺言處罰財富限制的汗青經歷，經由過程司法說明或特殊立法等方法予以進一個步驟完美。詳細思緒如下：
第一，恰當拓展必留份權力人的范圍。今朝《平易近法典》規則的必留份權力人僅限于缺少休息才能且無生涯起源的繼續人和胎兒，其范圍偏窄，現實上也表白被繼續人享有較為普遍的遺言處罰權。此外，在實際生涯中，繼續人基于血緣關系能夠對被繼續人的遺產心存等待，完整疏忽其繼續好處既不合適人倫常情，又傷及血緣親情、有礙家庭和氣。我國無論是固有傳統中的遺言處罰財富限制，仍是近代的特留分軌制，都將血緣關系至為親密之遠親屬歸入遺言處罰財富的受害人范圍，遺言處罰財富亦不將盡撫育任務作為獨一條件。是以可斟酌對被繼續人的遺言處罰不受拘束再加恰當限制，進一個步驟擴展現有的必留份權力人范圍，將作為法定第一繼續人的配頭、後代、怙恃歸入此中，以更好地維系血緣親情和家庭外部關系。
第二，明白必留份的份額及其盤算方式。《平易近法典》對于必留份的份額及其盤算方式未作明白規則，招致司法實行中法官只得依據詳細案情，聯合被繼續人遺產之數額，同時斟酌權力人的現實需求和本地的基礎生涯程度，經由過程行使不受拘束裁量權對必留份的份額加以斷定。成果能夠形成司法裁判的不同一，從而既有損司法威望，也晦氣于必留份權力人符合法規權益的維護。只要明白規則必留份的份額及其盤算方式，才幹有用避免法官不受拘束裁量權的濫用，進而包管司法的公平性和威望性。汗青上“平易近律草案”中的“特留財富”以及“第三次繼續法草案”和1930年“平易近法繼續編”中的“特留分”，無論其采取全部特留主義仍是各異特留主義，都明白規則了特留份額，并design了可操縱的盤算方式。這些立法先例即使在本日仍不無鑒戒價包養 值，可作為未來彌補規則必留份份額及其盤算方式之參考。
第三，規則必留份權力人的接濟辦法。《平易近法典》中的必留份軌制缺乏接濟性辦法的立法design。由于無必留份扣減之相干規則，是以被繼續人可以應用立法破綻，經由過程肆意贈與或遺贈來躲避本身的任務，必留份權力人在權力遭到傷包養網 害損失時，亦無可以接濟的方法以維護本身的符包養 合法規權益。這使得必留份軌制很難施展其應有的效能。近代以來的特留分立法，為保證特留分權力人的符合法規權益，均設置了特留財富提減之規則，兩部“平易近律草案”和“第三次繼續法草案”還明白了特留財富提減的訴訟時效，此亦可作為完美必留份接濟辦法之鏡鑒。
四、結語
在傳統中國，平包養 包養 易近間法令生涯中亦存在林林總總的遺言，其雖與近代法令意義上的遺言存在本質上的差別，(60)但無須置疑，部門遺言也觸及家產或遺產朋分等外容。唐宋兩代，國度法令將遺言處罰遺產限制于戶盡之家，而在各朝代之相干司法實行中，審訊官員借助司法裁判對遺言人處罰財富之行動加以限制之案例亦不鮮見。近代以來，受年夜陸法系列國繼續立法的示范，中國終極構建了一個安身于小我權力本位、合適情勢感性、以限制遺言人肆意處罰遺產為焦點內在的事務的特留分軌制，并盼望借助該軌制對被繼續人訂立遺言之意志停止強迫性領導，以完成被繼續人的遺言不受拘束與其遠親屬繼續好處的均衡。回溯遺言處罰財富限制從傳統到近代的衍進，可以發明，保護血緣親情和人倫道理一直是其不變的價值尋求。汗青雖已成為曩昔，但留給后人的思慮卻遠未終結。“家庭一直是傳統與古代性之間斗爭的場合。”(61)維系血緣親情、尊敬人倫道理、增進家庭和氣的價值回回，應成為我國必留份軌制將來完美的一個標的目的。
起源：《法商研討》(武漢)2024年第1期 第168-182頁
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